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A arbitralidade dos contratos de infraestrutura

Diogo Coletta Lins


Dentre os diversos problemas que afligem a economia nacional, a incapacidade do Estado brasileiro para investir e gerenciar obras de grande porte é notória. O desenvolvimento da infraestrutura interna fica comprometido e, consequentemente, diferentes setores do mercado nacional têm seus custos operacionais e riscos empresariais elevados.

Nesse sentido, para amenizar a desaceleração do mercado interno, é imprescindível atrair alto volume de investimento privado apto a socorrer a infraestrutura nacional. Essa atração, entretanto, é dificultada na medida em que a organização do país peca em oferecer respaldo para planejamentos de médio e longo prazo. Não se garante, assim, a necessária segurança jurídica aos recursos aportados e contratos celebrados.

Neste cenário de fragilidades institucionais, destaca-se, sem dúvidas, o Poder Judiciário brasileiro como um dos principais responsáveis por atenuar o nível de investimentos realizados no país. Essa responsabilidade se revela, sobretudo, à medida que, em situações de litígios ocasionados por desavenças contratuais que exigem resoluções eficientes, justas e precisas, o Poder Judiciário falha em oferecer desfechos técnicos e céleres.

Nesse contexto, não bastassem os déficits ocasionados pelas possíveis inadimplências contratuais, os danos tendem a ser intensificados pelos próprios custos dispendidos com a resolução dos conflitos em questão. Portanto, diante dessa inaptidão do Estado, os agentes privados são desincentivados a investirem em projetos relacionados a obras de infraestrutura.

Na contramão do Poder Judiciário, a arbitragem se apresenta como estímulo à boa execução dos contratos públicos, uma vez que possui o condão de promover soluções mais rápidas e tecnicamente mais adequadas aos conflitos oriundos das contratações de infraestrutura. Com efeito, a arbitragem propicia maior nível de segurança jurídica aos envolvidos no litígio, na medida em que o conhecimento técnico do julgador assegura maior previsibilidade à interpretação das questões que lhe são apresentadas. Ademais, garante-se maior celeridade ao deslinde da questão, o que também advém, em certa medida, do conhecimento técnico do árbitro, mas, principalmente, do fato de eles não terem a atribuição de apreciar, diariamente, dezenas de questões diferentes. Logo, sob a óptica da “resolução de conflitos”, será maior a chance de captação de recursos privados para investimento no setor de infraestrutura quando os contratos envolvendo a Administração contiverem cláusula compromissória.

No entanto, a utilização da arbitragem pelo Poder Público já foi questão fortemente controversa devido à indisponibilidade do interesse público, a qual, em um primeiro olhar, se contrapõe ao escopo[1] da Lei nº 9.307/1996(“Lei de Arbitragem”). Referida lei, como se sabe, , voltada para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Atualmente, sobre essa questão existem, no mínimo, três visões diferentes[2]. A primeira delas, minoritária, defende que os litígios envolvendo a Administração Pública não podem ser submetidos à arbitragem, uma vez que envolvem o interesse público. A segunda visão, por sua vez, afirma que os litígios envolvendo a Administração Pública somente podem ser submetidos a procedimento arbitral por meio de autorização legal expressa e específica. Por fim, a corrente atualmente dominante sustenta que os conflitos da Administração Pública podem ser dirimidos por meio de arbitragem, mediante interpretação dada ao artigo 1º da Lei de Arbitragem.

Os avessos ao envolvimento da Administração Pública em procedimentos arbitrais aduziam que o fato de não haver autorização expressa nesse sentido na Lei 9.307/96 atestava a incompatibilidade entre a arbitragem e a proteção à indisponibilidade do interesse público. Além disso, sustentavam uma suposta vedação à submissão à arbitragem dos conflitos envolvendo a Administração Pública em razão do disposto no art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/93[3], segundo o qual os contratos celebrados pela Administração devem indicar o foro de sua sede como competente para dirimir qualquer questão contratual.

Por outro lado, surge uma corrente que busca a flexibilização do direito administrativo, de modo a tornar esse ramo do direito menos estanque e formalista. Nesse sentido, os defensores da utilização da arbitragem pela Administração Pública partem da premissa de que, em última instância, essa seria uma prática favorável à defesa dos interesses públicos.

Considera-se, para isso, a inviabilidade e inconveniência de se submeter toda e qualquer controvérsia a uma solução judicial, principalmente em decorrência do elevado número de processos em trâmite no Brasil[4]. Nesse sentido, conforme advertiu Dennys Zimmermann[5], a inserção de cláusula compromissória em contratos administrativos em muitos casos pode vir a configurar a única maneira possível de se satisfazê-lo.

Para isso, argumentam pela inexistência de impedimento legal expresso, relacionado, ainda, com as autorizações genéricas[6] conferidas pelas leis de arbitragem, de concessões de serviços públicos e de licitações e contratos com a Administração Pública. Neste ponto, interessante notar que, atualmente, a lei das parcerias público-privadas, em seu artigo 11, inciso III, não só expressamente autoriza a convenção de arbitragem, como também estabelece dois requisitos para sua formação, quais sejam: a utilização da língua portuguesa na condução do procedimento arbitral e sua ocorrência em território nacional.

Paralelamente a isso, corre o argumento do direito à manutenção e eficácia das cláusulas econômicas da concessão. Ocorre que a constituição do necessário paradigma do equilíbrio econômico-financeiro de todos os contratos administrativos, nos termos do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, se coaduna com a utilização da arbitragem. Isso porque a segurança jurídica propiciada por esse instituto garante que os particulares possam, em seus prognósticos, reduzir seus custos operacionais marginais e, assim, terem incentivos a investirem em obras de infraestrutura, em benefício ao interesse público.

Comentando sobre a questão tratada, Gustavo Justino de Oliveira sustenta que “no que tange à arbitragem, aliada à superação dos argumentos desfavoráveis comumente arrolados, encontra-se o fato de que o aparecimento de novas formas de contratualização administrativa vem produzindo câmbios acentuados nos entendimentos até então arraigados na doutrina e na jurisprudência, que procuravam afastar a utilização do juízo arbitral para o deslinde de controvérsias envolvendo contratos administrativos. As PPPs encaixam-se nessa nova fase de contratualização administrativa, e o novel arsenal legislativo a elas correspondentes deve refletir o desenvolvimento da atividade negocial administrativa, com a admissão do juízo arbitral para a solução dos litígios relacionados à relação jurídica instaurada entre o parceiro público e o parceiro privado”[7].

Nesse contexto, tem-se previsto amplamente cláusulasa arbitragem vem sendo largamente empregada em contratos relativos à infraestrutura, tanto é que assim ocorreu em diferentes obras destinadas à Copa do Mundo de 2014, como no estádio do Mineirão em Belo Horizonte e no estádio da Fonte Nova em Salvador. Um exemplo[8] [9] de utilização da arbitragem em matéria de infraestrutura está presente no Contrato de Concessão do Serviço Público Federal de Telefonia Fixa Comutada Local, que submete a proteção da situação econômica do concessionário à arbitragem:


“Capítulo XXXIII – Da Arbitragem

Cláusula 33.1. Os eventuais conflitos que possam surgir em matéria da aplicação e interpretação das normas da concessão serão resolvidas pela Anatel no exercício da sua função de órgão regulador conforme prescrito nos arts. 8º e 19 da Lei 9.472/1997, bem como no seu Regimento Interno, podendo a Concessionária recorrer ao procedimento de arbitragem disposto no presente Capítulo exclusivamente quando inconformada com a decisão da Anatel relativa às seguintes matérias:

I – violação do direito da Concessionária à proteção de sua situação econômica, conforme prescrito no Capítulo XIII;

II – revisão das tarifas, prevista no Capítulo XIII; e

III – indenizações devidas quando da extinção do presente Contrato, inclusive quanto aos bens revertidos.

Parágrafo único. A submissão de qualquer questão à arbitragem não exime a Anatel e a Concessionária da obrigação de dar integral cumprimento a este Contrato, nem permite a interrupção das atividades vinculadas à concessão.”

Com relação à cláusula transcrita acima, destacamos alguns aspectos interessantes, tais como a possibilidade de a Concessionária recorrer ao procedimento arbitral quando inconformada com a decisão proferida pela agência reguladora. Além disso, a vasta gama de matérias tratadas pela agência reguladora que podem ser revistas por meio da arbitragem, na medida em que os três incisos acima transcritos abarcam diversas situações que costumam provocar desentendimentos entre o poder público e o ente privado. Por fim, seu parágrafo único garante a vinculação tanto da agência reguladora quanto da Concessionária às decisões proferidas pelo juízo arbitral.

Justamente pelo surgimento de novas modalidades de contratação administrativas, mencionadas pelo professor Justino de Oliveira, o debate quanto à impossibilidade de previsão da arbitragem como meio de solução de conflitos decorrentes de contratações relativas à infraestrutura se reduziu. Isso porque adentramos em um novo estágio normativo marcado por previsões legislativas expressas autorizadoras do emprego da arbitragem como meio de solucionar controvérsias das situações aqui abordadas, seguindo entendimento jurisprudencial[10] que vinha se consolidando no cenário nacional.

Em primeiro lugar, a Lei nº 9.307/1996 foi alterada pela Lei nº 13.129/2015, facultando-se a utilização da arbitragem como meio de solução de litígios envolvendo a Administração Pública direta e indireta, o que se inclui no âmbito das questões relativas à infraestrutura. Além disso, o Decreto nº 8.465/2015, publicado no Diário Oficial da União em 09 de junho de 2015, regulamentando o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos) para permitir[11]a instauração de procedimento arbitral nos casos ali previstos. O Decreto dispôs, ainda, sobre os critérios necessários à sua adoção no que tange à solução de controvérsias decorrentes de débitos pelo inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias e outros encargos financeiros perante a ANTAQ ou a administração do porto.

Diante disso, parte-se da premissa de que o ordenamento jurídico brasileiro já se resolveu quanto ao cabimento da arbitragem em litígios envolvendo entes da Administração Pública[12]. Em outras palavras, a arbitragem se adequou aos interesses públicos advindos das obras e serviços relacionados à infraestrutura.

Assim, uma nova gama de desafios[13] já é traçada na matéria analisada. Por exemplo, como se implementam as soluções arbitrais nessas situações, em especial, quando o posicionamento arbitral for contrário aos interesses da Administração Pública? Quais limites específicos devem ser reconhecidos pelos árbitros? Aliás, como esses árbitros serão escolhidos? Quais avanços ainda são necessários? O procedimento arbitral deve se manter confidencial ou ser aberto, tendo em vista o interesse público? Deve-se permitir ou não a participação da figura do amicus curiae nesses procedimentos? Qual é o alcance das chamadas anti-suit injunctions? Esses são interessantes temas a serem explorados por futuros livros e artigos.

Atentar para todas essas especificidades é fundamental porque caso tratássemos a arbitragem que engloba os interesses públicos como se fosse procedimento arbitral ordinário envolvendo entes privados, haveria o risco de judicialização do feito[14], o que, evidentemente, seria um verdadeiro “tiro no pé” do marco regulatório da utilização da arbitragem em contratos de infraestrutura, na medida em que comprometeria toda a credibilidade que este procedimento procura promover aos investidores privados.

Nessa linha, parece razoável admitir que os procedimentos arbitrais sejam livres para, nas hipóteses de contratações de infraestrutura, versarem a respeito do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, a identificação e o cumprimento das obrigações contratuais de ambas as partes, pressupostos e decorrências da extinção do contrato, revestidos de valor patrimonial[15].

Curioso é notar que a arbitragem, que já era prevista como meio de solução de controvérsias oriundas de contratos de infraestrutura há mais de dois séculos[16]_[17], vem sendo aceita como meio de solução de litígios pela jurisprudência[18] dos tribunais superiores em virtude de sua maior eficiência e capacidade de consecução do interesse público[19].

Consequência direta dessa nova fase de expansão da arbitragem na seara do Direito Administrativo, em especial em relação às contratações envolvendo projetos de infraestrutura, é a nítida necessidade de desenvolvimento de uma nova espécie de operador do direito. Para adequadamente assessorar os entes envolvidos nesta modalidade de contratação, será exigido do profissional fluidez na hora de transitar de uma matéria para outra.

Isso porque os advogados – em especial os jovens arbitralistas – que optarem por atuar nesse segmento deverão ser capazes de defender os interesses de seus clientes em procedimentos arbitrais que envolvam empresas e a Administração Pública direta e indireta, proporcionando soluções jurídicas adequadas a cada caso. Para isso, será exigido desse profissional não apenas sólido conhecimento de questões relativas ao Poder Público, como, também, sensibilidade no momento de celebrar cláusulas arbitrais (direito material), e, ainda, expertise na atuação em um procedimento arbitral.




[1] Art. 1º da Lei nº 9.307/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”


[2] FERRAZ, Rafaela. Arbitragem em litígios comerciais com a Administração Pública: exame a partir da principialização do direito administrativo. Porto Alegre: SafE, 2008. 207 .


[3] Art. 55, § 2º, da Lei nº 8666/83: “Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.”


[4] DALARI, Adilson Abreu. Arbitragem nas parcerias público-privadas - problemas e perspectivas. In. JUSTEN FILHO, Marçal. SCHWIND, Rafael Wallbach. Parcerias Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004.


[5] ZIMMERMANN, Dennys. Aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; SUNDFELD, Carlos Ari. Legislação e contratos administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1195. (Coleção doutrinas essenciais: direito administrativo; v. 4).


[6] Por exemplo, o art. 11, inc. III, da Lei nº 11.079/2004 assim dispõe: “O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber: o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.


[7] OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias público-provadas. Revista de Direito Administrativo. Vol. 241. p. 251-252 e 267-268. Rio de Janeiro: Renovar, jul-set. 2005.


[8] WALD, Arnoldo; SERRÃO, André. Aspectos constitucionais e administrativos da arbitragem. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; SUNDFELD, Carlos Ari. Legislação e contratos administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 1174. (Coleção doutrinas essenciais: direito administrativo; v. 4).


[9] Outro exemplo de utilização da arbitragem nessas situações também é trazido por Wald e Serrão. No caso da Usina de Santo Antônio, a cláusula 15ª do contrato de concessão trata da arbitragem nos seguintes termos: “Quaisquer litígios, controvérsias ou discordâncias relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do presente contrato, inclusive quanto aos bens revertidos, serão definitivamente resolvidos por arbitragem, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI (doravante simplesmente denominado ‘Regulamento de Arbitragem’), observadas as disposições da presente Cláusula e da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.”


[10] Por exemplo, o AI 52.181, STF, j. 14.11.1973, emblemático “caso Lage”.


[11] Art. 62, § 1º, da Lei nº 12.815/2013: Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996.


[12] Eliana Calmon diz que: “doutrina e jurisprudência hoje já estão pacificadas em relação a isso. No passado, houve grande dificuldade em se entender possível a utilização da arbitragem no serviço público (...) doutrina, jurisprudência e a própria legislação aceitam a utilização da arbitragem em litígios com o Poder Público. Em que situações? Quando envolve contratos administrativos, quando a administração está submetida a uma contrapartida financeira, e geralmente toda essa situação é quando existe efetivamente essa contrapartida financeira. E dessa forma, sem medo de colocar o Poder Público dentro de dificuldades como no passado se previa, eu, como magistrada, posso dizer, não tenho dúvida, que a mediação pode sim ser utilizada pelo Poder Público com vantagens, pela sua especificidade e pela sua competência, que tem demonstrado ao longo desses anos, que estamos no Brasil a utilizar do direito e da arbitragem”. In. CALMON, Eliana. A arbitragem e o Poder Público. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 7. Nº 24. Jan-mar/2010.


[13] PEREIRA, César. A. Guimarães; TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Poder Público: o esboço de um consenso e novos desafios. In. PEREIRA, César. A. Guimarães; TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 7


[14] OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de; SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem público-privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do procedimento arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 12. Nº 44. Jan-mar/2015.


[15] TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e parceria público-privada. In. TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia. Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 346.


[16] SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Procedimento de manifestação de interesse. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 23 e ss. In. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de; SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem público-privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do procedimento arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 12. Nº 44. Jan-mar/2015.


[17] Assim previa o Decreto 24 de 16 de setembro de 1835.


[18] Por exemplo, Recurso Especial nº 904.813/PR, 3ª Turma., j. 20.10.2011, Ministra Relatora Nancy Andrighi.


[19] Na contramão desse entendimento, tem-se a jurisprudência dos tribunais de contas. Nesse sentido, ver OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de; SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem público-privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do procedimento arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 12. Nº 44. Jan-mar/2015.




Editor:


Diogo Coletta Lins: Bacharel pela FGV Direito SP, Pós-graduando em Direito Societário, Advogado no escritório Justino de Oliveira Advogados.



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