Meet me halfway: os benefícios e desafios da arbitragem pendular

A arbitragem pendular, desenvolvida e pioneiramente aplicada nos Estados Unidos da América[1], consiste em um método de resolução de disputas que se opera como procedimento arbitral[2], e requer aos envolvidos um alto grau de cooperação e comprometimento para que seja obtida uma decisão rápida. Esse mecanismo de resolução de disputas também é chamado de MLB arbitration – Major League Baseball arbitration, por ser o método adotado para solução dos impasses salariais dos jogadores da liga de beisebol americana[3].

O grande diferencial dessa forma de resolver litígios reside no fato de que, com a instauração do procedimento, cada parte deve elaborar uma proposta, mais precisamente um projeto de sentença, relacionada ao objeto da controvérsia, em que indicará um prognóstico da demanda para todos os envolvidos. Feito isso, o Tribunal Arbitral escolherá uma das duas proposições, para torná-la vinculante e servir de sentença arbitral, tendo como principal critério objetivo a razoabilidade do pedido.

A fim de dotar o procedimento de maior efetividade, esse mecanismo tem, como aspecto característico, mas não necessariamente aplicado, a proibição da formulação de certas demandas pelas partes, como, por exemplo, perdas e danos[4].

Sem embargo, o que parece ser o aspecto mais interessante deste método ADR é o fato de que as partes tendem a ser extremamente razoáveis, uma vez que o julgador verificará objetivamente essa característica no “projeto de sentença”, para dizer se o mesmo se tornará vinculante ou não. É natural, portanto, que, se a parte superestimar seus termos, ou mesmo não admitir certas concessões em demandas nas quais acredita ter razão, ela poderá acabar sendo surpreendida com um resultado inesperado advindo do outro lado[5].

Em uma variação semelhante, há o night baseball arbitration, método por meio do qual as partes concordam, confidencialmente, em consolidar a sentença arbitral com o mais razoável projeto de sentença preparado pelas partes. Assim, o árbitro, desconhecendo a intenção das partes, profere uma decisão baseado no mérito, sem restrições, a qual os litigantes transformam em um acordo adaptado à proposta de decisão mais próxima por eles elaborada[6].

Tanto o baseball arbitration como a sua variação supracitada são procedimentos expeditos e mais baratos do que a arbitragem clássica. Eles são também considerados mecanismos especialmente eficientes nos casos em que há uma relação contratual de longa data e as partes pretendem preservá-la. Pode-se dizer que é um método que, embora seja heterocompositivo, apresenta uma win-win solution.

Vale notar que, além das vantagens acima, a arbitragem pendular também pode ser utilizada de maneira escalonada, em um procedimento arbitral comum. Caso as partes não adotem esse método desde o termo de arbitragem, nada impede, a princípio, que a escolha seja realizada em momento mais avançado do procedimento, inclusive em sede de alegações finais ou de liquidação de sentença.

É possível dizer, então, que a “arbitragem de baseball” é uma forma de resolução de conflitos que possui tanto as vantagens da conciliação – solução pacífica – como as qualidades dos demais métodos heterocompositivos – notadamente a acurácia. A razão disso é que as partes ficam, pela natureza do método, forçadas a limitar seus pleitos, bem como a estabelecer concessões ao máximo de sua capacidade, dado que o laudo arbitral vai ser criado, necessariamente, a partir dessa proposta de solução apresentada pelo litigante[7].

Em uma tentativa ordinária de acordo, por outro lado, o esforço concessivo pode não ser o maior, já que, caso a conciliação não logre êxito, ainda há direito a ser discutido perante o árbitro.

Essa urgência que as partes possuem em estabelecer bons termos negociais no projeto de sentença arbitral pode, para melhor compreensão, ser comparada a uma espécie de “leilão de quem pede menos”, ou, nas palavras de Gary Born, “final or best offer arbitration” [8]. Aquele que requerer o mínimo possível tende a ganhar a causa, e isso, naturalmente, gera o que pode ser a solução mais serena para o caso, haja vista não haver espaço para grandes vitórias ou grandes derrotas nesse método ADR[9].

Naturalmente, como toda tecnologia contratual de resolução de disputas, a opção pela arbitragem pendular poderá ser ou não vantajosa. A decisão é advinda de uma das partes e confeccionada mediante um procedimento litigioso de característica majoritariamente negocial, no qual a estratégia é elemento fundamental. Isso, por vezes, pode fazer com que surjam sentenças arbitrais pautadas, essencialmente, na melhor oferta, beneficiando a parte que foi mais tática, mas desprestigiando a lei aplicável ao caso[10].

De todo modo, o que se percebe é que a final offer arbitration é um método de resolução de conflitos altamente flexível, mais expedito e barato do que os procedimentos arbitrais clássicos. Em suma, o mecanismo passa a mensagem de que, se for de conveniência das partes, não há por que se prender a acordos mal sucedidos ou litígios excessivamente prolongados, they can meet each other halfway, firmando um compromisso de arbitragem pendular.

[1] WELSER, Irene and STOFFL, Alexandra, Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Procedure, Calderbank Letters and Baseball Arbitration – Effective Settlement Techniques? in Christian Klausegger , Peter Klein , et al. (eds), Austrian Yearbook on International Arbitration 2016, Austrian Yearbook on International Arbitration, Volume 2016 (Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung; Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung 2016) pp. 87 - 99

[2] Modelo de Cláusula de Last Offer Arbitration: “Each party shall submit to the arbitrator and exchange with each other in advance of the hearing their last, best offers. The arbitrator shall be limited to awarding only one or the other of the two figures submitted.” (American Arbitration Association. Drafting dispute resolution clauses: a practical guide. Disponível em: < http://www.adr.org/aaa/ShowPDF?doc=ADRSTG_002540> - Acesso em: 15 de maio de 2017)

[3] MONHAIT, Jeff. Baseball Arbitration: An ADR Success. Harvard Journal of Sports & Entertainment Law, 2013. Disponível em <http://www.cozen.com/Templates/media/files/Baseball_Arbitration_An_ADR_Success.pdf> - Acesso em 12 de maio de 2017.

[4] STIPANOWICH, Thomas J. Protocols for expeditious, cost-effective commercial arbitration. American Bar Association - Section of Litigation. Disponível em < http://apps.americanbar.org/litigation/committees/corporate/docs/2011-cle-materials/10-Prevent-the-Runaway/10c-protocols-expeditious.pdf> - Acesso em: 2 nov. 2013.

[5] MOSES, Margaret L. Op. Cit., p. 15.

[6] CPR Institute. ADR Primer: An Introduction to ADR Terms and Processes. Disponível em: < http://www.cpradr.org/Resources/ADRPrimer.aspx> - Acesso em 23 nov. 2013.

[7] REINER, Andreas, Final offers and sealed offers as a means of reducing the time and cost of arbitration, in Festschrift Sajko. P. 446 (Collected Papers of Zagreb Law Faculty, 2012).

[8] Gary B. Born , International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), 2nd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015) pp. 8

[9] REINER, Andreas, Final offers and sealed offers as a means of reducing the time and cost of arbitration, in Festschrift Sajko. P. 447 (Collected Papers of Zagreb Law Faculty, 2012).

[10] Gary Born, Legal Framework for International Arbitration Agreements, in Kluwer Law International. p. 136 (2015).