A adesão à arbitragem como instrumento de governança corporativa nos segmentos especiais de listagem

Leonardo Kozlowski - Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro- UFRJ, membro da Equipe de Estudos e Competições em Arbitragem – ECEArb, da UFRJ e membro do Comitê de Jovens Arbitralistas – CJA, do CBMA

Roberto Schirmer – Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro- UFRJ, membro da Equipe de Estudos e Competições em Arbitragem – ECEArb, da UFRJ e membro do Comitê de Jovens Arbitralistas – CJA, do CBMA

No panorama societário atual, acionistas e companhias buscam gerar valor às suas ações por meio da adesão a segmentos especiais de listagem da B3 (antiga BMF&Bovespa). Por isso, estão sujeitos a uma série de regras e exigências que visam o desenvolvimento da Governança Corporativa nas respectivas companhias. No entanto, o emérito Luiz Leonardo Cantidiano, idealizador do Novo Mercado e falecido neste ano, afirmava que, ainda que existam regras e condições rígidas para a implementação da Governança Corporativa nos segmentos especiais da bolsa de valores, elas só teriam eficácia se as companhias adotassem a arbitragem como forma de resolução de seus conflitos internos.[1] Portanto, a inclusão de cláusula compromissória no estatuto social seria uma forma de, não apenas aplicar os preceitos de Governança Corporativa, mas também uma das expressões do seu desenvolvimento.

Por meio dessa reflexão, o presente artigo tem como objetivo central abordar a obrigatoriedade de adesão à arbitragem como forma de Governança Corporativa nos segmentos especiais da B3.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que segmentos especiais de listagem da B3 surgiram, inicialmente, no ano 2000 com a criação de três níveis especiais, quais sejam: o Nível 1, o Nível 2, e o Novo Mercado. A criação destes segmentos tinha como objetivos principais desenvolver o tardio mercado de capitais nacional e evitar a emissão de American Depositary Receipt (“ADRs”) de companhias brasileiras no exterior, por meio da adequação da bolsa de valores aos diversos perfis de companhias existentes no país. Posteriormente, foram incluídos nesse rol especial de listagem, em 2005, o Bovespa Mais e, em 2014, o segmento Nível 2 do Bovespa Mais, ambos criados a fim de que as companhias se preparassem para acessar, gradualmente e de forma adequada, o mercado de bolsa[2].

Salienta-se que cada segmento possui normas e regulamentos específicos que variam de acordo com as regras de Governança Corporativa exigidas para a adesão no respectivo segmento. Dentre eles, destaca-se o Novo Mercado, segmento que possui as disposições mais rígidas, uma vez que se define como o segmento mais desenvolvido em termo de transparência e governança da Bolsa[3].

No entanto, apesar de diferentes características para cada segmento especial, a adesão à cláusula compromissória é obrigatória para as companhias listadas no Nível 2, Novo Mercado, Bovespa Mais e Bovespa Mais Nível 2. Assim, litígios oriundos da relação entre acionistas, administradores, membros do Conselho Fiscal e a B3 serão, impreterivelmente, resolvidos por meio da arbitragem, regida pelo regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado (“CAM”)[4].

Por sua vez, a Governança Corporativa é um ativo fundamental para toda e qualquer sociedade empresária. Além disso, sua implementação é, também, uma exigência de todas as sociedades dos segmentos especiais de listagem da B3, seja em maior ou menor nível. Em linhas gerais, Governança Corporativa se traduz no sistema pelo qual as sociedades e organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, abarcando o relacionamento dela com os demais agentes sociais do mercado[5].

Nesse âmbito e, em resumo, a Governança Corporativa orienta as sociedades à aplicação das melhores práticas do mercado por meio da conversão de princípios básicos, como transparência, equidade, accountability e responsabilidade corporativa, por meio de recomendações objetivas[6].

A resolução de conflitos por meio da arbitragem para sociedades anônimas foi prevista pela primeira vez na reforma da Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) ocorrida em 2001 com a inclusão do artigo 109, § 3º. O referido artigo possibilita a inclusão de cláusula compromissória estatutária para dirimir os eventuais conflitos societários em uma sociedade anônima. Adicionalmente, com a edição da Lei nº 13.129/15, houve a inclusão do artigo 136-A na Lei das S.A. com a concessão do direito de retirada, previsto no artigo 137 da mesma lei, para o acionista que não concordasse com a inclusão da cláusula compromissória no estatuto social.

Não obstante, esse direito de retirada não é absoluto, uma vez que a referida lei prevê hipóteses de exceção em que a retirada não é aplicada no §1º do artigo 137, que dispõe sobre o caso da ação possuir liquidez e dispersão acionária no mercado e no §2º, se a cláusula compromissória for uma condição para a emissão e negociação das ações da companhia em segmento de listagem de bolsa de valores ou de balcão organizado que exige dispersão acionária de 25% de cada espécie ou classe, situação justamente exigida no caso dos segmentos em tela da B3[7]. Portanto, resta claro que não há conflito entre o direito de retirada e a exigência de adesão à resolução de controvérsias por arbitragem requerida pelos regulamentos dos segmentos especiais. Pelo contrário, a Lei das S.A. protege a companhia que busca desenvolver sua Governança Corporativa com a adesão a um segmento de listagem especial.

A arbitragem como meio adequado de resolução de litígios não é apenas uma forma de implementar a Governança Corporativa em uma companhia por meio de uma resposta contra ações, decisões ou omissões que vão em sentido contrário ao referido princípio, mas também se traduz como expressão dela própria.

Como dito na introdução, de nada adiantam mecanismos sofisticados e rígidos de Governança Corporativa sem que haja um meio igualmente adequado para exigi-los. Isso porque, como se sabe, o procedimento arbitral é o meio de resolução de litígios mais célere, específico e, por conseguinte, adequado, especialmente na complexa seara societária. Isso porque (i) contra a sentença arbitral não cabe recurso – logo as companhias não veriam suas demandas submetidas a numerosos e repetitivos recursos no Poder Judiciário[8], e (ii) a arbitragem permite a escolha de profissionais altamente capazes e especializados que conhecem profundamente o mercado de capitais e demais matérias correlatas, havendo, em regra, decisões mais bem fundamentadas.

Para fins exemplificativos da eficácia e importância da cláusula arbitral nestes segmentos, em setembro deste ano, o BNDES ingressou com uma arbitragem contra a FB Participações, holding detida pelos irmãos Joesley e Wesley Batista, para discutir um suposto conflito de interesses na deliberação da JBS S.A. - companhia listada no Novo Mercado - sobre a instauração de processo contra os administradores da companhia, i.e. os próprios irmãos[9]. Assim, esse é apenas um exemplo, dentre muito outros, em que acionistas, frente às ações contrárias às diretrizes da Governança Corporativa, ingressaram com uma arbitragem para salvaguardar os seus direitos e os da sociedade. Sendo a arbitragem, portanto, ferramenta fundamental nesses casos.

Isso posto, é indubitável a importância da resolução de litígios, por meio da arbitragem, nos segmentos especiais da B3 como mecanismo de garantir, manter e implementar a Governança Corporativa.

[1] CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Arbitragem: Por que mudar o que funciona bem no mercado? Capital Aberto. Disponível em: <https://capitalaberto.com.br/temas/legislacao-e-regulamentacao/arbitragem-por-que-mudar-o-que-funciona-bem-no-mercado/#.WgHUpltSyUl.> Acesso em: 6 de novembro de 2017.

[2] Disponível em: <http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/segmentos-de-listagem/sobre-segmentos-de-listagem/evolucao-dos-segmentos-especiais/>. Acesso em 1 de outubro de 2017.

[3] Regulamento do Novo Mercado. Disponível em:<

http://www.bmfbovespa.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A828D294F270E45014FEFE4D1A57219>. Acesso em 1 de novembro de 2017.

[4]Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado. Disponível em:<http://www.bmfbovespa.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A828D294E6F7F51014E734202294677>. Acesso em 30 de outubro de 2017

[5] Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBCG). Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/2014/files/CMPGPT.pdf>. Acesso em 28 de outubro de 2017.

[6] JUNIOR, Bergamini Sebastião. Controles Internos como Instrumento de Governança Corporativa. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V.12, N.24, p.149-188, Dezembro, 2005.

[7] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada. Volume II – 2ª Edição Revista e Ampliada – Artigos 80 a 137. São Paulo: Quartier Latin, 2015. P.501-503.

[8] CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Arbitragem: Por que mudar o que funciona bem no mercado? Capital Aberto. Disponível em: <https://capitalaberto.com.br/temas/legislacao-e-regulamentacao/arbitragem-por-que-mudar-o-que-funciona-bem-no-mercado/#.WgHUpltSyUl.> Acesso em: 6 de novembro de 2017.

[9] Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/09/1918960-assembleia-da-jbs-seguira-suspensa-ate-arbitragem-privada-decide-juiz.shtml>. Acesso em 29 de outubro de 2017.